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    一串窩案引出退休聘任老總受賄案

    時間:2018-05-28 16:20發布:重慶合縱律師事務所
      

    一、刑事案件:一串窩案引出退休聘任老總受賄案

    案情回放:某設計院技術負責人病退后受聘X縣國土房管局任下屬公司老總。聘任期間,在同學、同事等人際關系上磨不開情面,在評標和采購方面給予同學、同事一定“關照”,受社會風氣影響,事后收受相關人員送來的25萬元“好處費”。后因該縣發生系列窩案被引發……我國刑法中的受賄罪指利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物并為他人謀取利益的行為,分為(國家工作人員)受賄罪和非國家工作人員受賄罪兩種。由于社會危害不一樣,兩罪量刑相差較大。針對本案當事人是退休后受聘于國有公司老總的特殊身份,著重對當事人李某(化名)的主體身份是國家工作人員還是非國家工作人員作了全方位的分析和法理辯護,取得了較好的庭審效果。

     

       

    審判長、審判員:

    根據《律師法》和《刑事訴訟法》的規定,重慶合縱律師事務所接受犯罪嫌疑人李某近親屬的委托,指派我作為李某涉嫌受賄一案一審階段辯護人,接受委托后,我們依法數次會見了被告人,查閱、復制了證據材料?,F辯護人根據庭審查明的事實并結合相關的法律、司法解釋及人民法院有關規范量刑程序方面的意見發表如下辯護意見,請予參考并依法采信。

                           罪名方面的辯護意見

    一、對李某受收鄢XX20萬元的事實無異議,但其主體身份與構成受賄罪的主體要件不符,李某不構成受賄罪,而應是非國家工作人員受賄罪。

    有證據證明,李某2002年從重慶市XX設計研究院退休后,于200212月被X縣國土資源和房屋管理局(以下簡稱“X縣國土房管局”)聘為X縣地災治理公司經理(以下簡稱“地災公司”),有效期三年(后續聘),與X縣國土房管局的關系為聘用關系。

    由于與X縣國土房管局有這層聘用關系,在地災公司工作期間因遷建X縣國土房管局辦公樓需要,李某X縣國土房管局臨時聘為辦公樓遷建領導小組辦公室人員。對此,在X縣國地房管局下發的《X縣國地房管發[2004]21號文》中還專門注明“李某(聘用)”,以示李某身份與其他具有國家工作人員的領導小組成員和領導小組辦公室成員的身份相區別。

    根據上面的事實,辯護人認為,李某X縣國土房管局新辦公大樓期間的受賄行為,根據法律規定和罪行法定原則,只構成非國家工作人員受賄罪,不構成國家工作人員受賄罪。理由如下:

    1)、李某無國家工作人員身份。

    國家工作人員的界定,在《中華人民共和國刑法》第93條、全國人大常委會20021228日《關于刑法第九章瀆職罪主體的解釋》和最高人民法院20031113日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中有明確的規定。其中與李某身份有關的規定是國家機關中從事公務的人員或國有單位從事公務的人員。李某是在受聘國土局辦公樓遷建領導小組辦公室成員期間受賄的,要認定李某受賄罪成立就涉及到李某受聘國土局辦公樓遷建領導小組辦公室成員是否構成國家工作人員。

    答案是否定的。李某作為企業退休人員受年齡、受身體條件、受退休人員性質所決定的,是不能再成為國家工作人員的,只能是發揮專業技術特長的余熱服務社會,無論是受聘地災公司任經理,還是臨時受聘為辦公樓遷建領導小組辦公室成員,均不是從事公務人員,而是一種聘用關系。這里的聘用關系就是勞動關系,因為這種聘用一方面沒有國家工作人員編制、級別和相應待遇,二方面X縣國土房管局之所以聘用李某,主要是李某是技術專家,在原X設院曾經從事過管理,看重了李某的專業技術和管理專長。

     

    (2)、李某身份應當認定為受國家機關委托管理、經營國有財產人員,從法律上應定性為非國家工作人員。

    不可否認,李某在受聘遷建領導小組辦公室成員以及在具體負責項目中,有一定職責,有一定審查建議權,這種情況正是屬于受國家機關委托管理、經營國有財產的人員。這種委托管理、經營在司法實踐中主要是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。對此,最高人民檢察院1999919日下發的《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》作出了如下規定:受委托經營管理國有財產是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有資產。20031113日最高人民法院下發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定:受委托管理、經營國有財產是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產??梢?,承包、租賃和聘用是受委托的主要方式。這種身份依《刑法》第382條第二款規定構成貪污罪,但依“罪刑法定原則”,無法構成受賄罪,只能構成非國家工作人員受賄罪,這是本案的關鍵。這種情況就如同現在已明確的國有醫院受聘醫生受賄一樣,都是有這種聘用者的身份,才構成非國家工作人員受賄罪。具體來說,是因為李某在遷建辦公樓中的身份、職責的內容、作用、地位及影響力決定的,具體分析如下。

    1、李某在遷建領導小組班子中身份、職責、作用與技術人員身份密切不可分割。如前所述,李某之所以能以聘用人員身份能夠進入其他全部是國家工作人員組成的遷建領導小組及其附屬辦公室,在領導小組辦公室工作,也主要是因為他是專業人士,有一技之長,否則是無論如何也不可能在辦公室成員中有一席之地;也正是只限于一技之長,所以不可能是領導小組成員,不可能進行決策,只是一個參謀作用,一個建議人的角色。需要指出的是遷建領導小組班子分領導小組及下設的領導小組辦公室。領導小組有組長一人、副組長三人、成員十四人共18人,人員結構是有局長、副局長等領導職務,起決策作用:領導小組下設辦公室,共6人,有辦公室主任、副主任各一人,而李某只是辦公室成員,排名也在最后,還注名為“聘用”。由此可見,李某的身份和地位在其中是最低的,但也符合其受聘的專業人士身份。

    2、在具體事務中,李某也是作為工程專業人員負責技術工作包括招投標當評委和在工程進度款撥款簽署意見。

    在這些具體事務中李某并沒有做超越原則的事,所謂的“關照”也只限于在原則范圍內在正常的朋友之情的一點關照,作為人之常情,其社會危害很小。在該項目招投標中,李某正是作為專業人士被X縣國土房管局選中,公推為組長。經我們查閱招投標技術標中評委的打分表,發現李某對中國第十八冶金建設公司(以下簡稱“十八冶公司”)的評分與其他評委打分相差不大,在合理范圍,并沒有做出超越原則的“關照”鄢小清投標的十八冶公司,更沒有做出其他違反原則的事情。由于整個工程按招標程序進行,X縣國土局、X縣紀委都進行了監督,其他專家按規定是隨機抽取,整個打分的過程也是由各專家背靠背打分,然后匯總、綜合比較,最后的評分結果也要上報上級領導進行研究,最后定奪。所以作為評委的李某一個人無法控制打分的結果,更無法控制最后中標的結果。在評標階段,李某如果有“關照”,也是原則范圍內的關照,其作用相當有限,十八冶公司能中標與李某的影響微乎其微。

    在工程進度款的撥付簽署意見方面,李某作為工程技術負責人,按職責的這種簽署包括審查和建議,審查是李某作為工程技術人員對工程量的完成情況進行審查,然后再提出建議。這正是李某作為專業人士發揮專業技能的一種具體表現。這些“工程進度款撥付申請表”中,從簽署的順序來看,李某排在施工單位申請、監理意見之后,是以工程負責人的意見在簽署,其后才是建房領導小組意見及局領導意見的審簽,這是按程序走,李某的簽署在其中并不是起決定或決策作用;從簽署的內容來看,李某對工程進度、質量進行了審核,按工程項目專業規定進行了把關,該砍的砍,該按比例支付的進行了建議,并沒有單純按施工方的意思進行庇護、有降低要求、損害發包方利益的事,相反正是李某履行了專業技術人員的職責,維護了辦公樓施工質量,事實也證明,該辦公樓工程的質量是過關的,是達到原設計要求的。這也是李某發揮技術專長的一個表現。從簽署的作用來看,李某也只是建議權,從李某的意見中都是“建議怎么怎么,請審定”的字樣,說明李某只是在行使專業人員的建議權,決定權不在李某。

    從上面的分析完全能夠得出結論,李某作為專業技術人士以受聘者的身份參與了遷建辦公樓事務工作,李某“關照”并沒有超出原則,違反規定,其社會危害性相對很小。但因其收受了20萬元感謝費,超過了法律界限,觸犯了刑法,應當罰當其罪,以非國家工作人員受賄罪論處。

     

    二、重慶XX建設安裝公司(以下簡稱XX公司)與李某并未就賄賂達成承諾,李某收受奧X公司5萬元人民幣的行為不構成受賄罪。

    從刑法構成要件來看,如需構成受賄罪,客觀方面必須滿足收受他人財物和利用職務上的便利為他人謀利這兩個條件,且兩者應具有因果關系,即收受財物是因,利用職權為他人謀利是果。那么如需構成受賄罪,至少需要送收財物的雙方在事前或事中就謀利進行了協商或達成了某種承諾,至于承諾是否實現,謀的是何種利益可不在此考慮范疇之內。而如果在事前或事中就謀利一事沒有協商或者達成承諾,那么即便是事后收受了財物,也不應當認定為受賄罪。因為受賄罪保護的客體是職權的不可收買性,如未就謀利一事達成承諾,事情完結后相應的有關職權已經消滅,現有職權已不能再次影響到事情的結果,也就不存在收買的問題。即便在事情完結后具有收受財物的行為,因該行為與職權的內容已被割斷,兩者不具有了關聯性,那這種收受財物的行為也不應當認定為受賄。

    X公司安裝X縣國土局新辦公樓中央空調工程一事中,李某只是起到引薦作用,最終決定權與李某無關。李某引薦奧X公司的目的并非是想從中獲利,而是舉賢不避“親”。因為李某了解奧X公司的法定代表人崔量,了解奧X公司的品質和信譽。為保證質量、保障公正,李某在引薦奧X公司的同時還引薦了其他兩家單位。也正是李某“舉賢”,就連一同去考察的紀檢組長李XX(同時也是領導小組辦公室副主任)及建房領導小組的其他兩位人員也認為奧X公司的空調系統質量好、價格合適,有競爭優勢,在這種情況下最終是由X縣國土局建房領導小組考察后集體研究決定的,李某推薦完后根本沒參與決策。

    X公司給李某5萬元是依社會風氣給的感謝推薦費。有證據表明,李某在整個過程中,除了推薦外,并未給予奧X公司任何一點“關照”,雙方也未就“關照”一事進行過協商或達成過任何承諾,李某在訊問筆錄中多次也說推薦時想都沒想要好處,純粹是老同事老朋友關系,知根知底,不會上當受騙。奧X公司集體決定贈送李某5萬元是公司單方面的意思,也是當前的一種社會風氣,與受賄罪并無關聯;況且送錢的時間已是空調安裝完畢并投入使用之后,此時李某已不在負責空調安裝工程的相關事宜,也即是說李某已無相應職權,也無法對空調安裝工程的結果作出任何改變,奧X公司事后贈送財物無法做到并不具有收買的性質,李某被動收受財物的行為也不應認定為受賄罪,也不屬于非國家工作人員受賄罪,而僅屬于行政紀律范疇。

                          量刑方面的辯護

    三、李某具有自首情節,具有法定從輕或減輕情節。

    根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款規定:“犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰?!闭J定自首需滿足“主動投案”及“如實供述自己的罪行”這兩個要件?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條對該兩條要件作出了具體規定:“根據刑法第六十七條第一款的規定,犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的,是自首。(一)自動投案,是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺,或者雖被發覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時,主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案?!ǘ┤鐚嵐┦鲎约旱淖镄?,是指犯罪嫌疑人自動投案后,如實交代自己的主要犯罪事實?!?/span>

    在本案中,李某的歸案情況為:重慶市紀委因調查X縣國土房管局局長XXX所需,請李某協助。在詢問李某關于廖XX的情況時,李某主動交代了自己的全部犯罪事實。目前有關證據是201052823時過巫溪人民檢察院的調查筆錄(請注意是“調查筆錄”,而不是“訊問筆錄”;且是形成時間最早的筆錄),以及同日李某寫給紀委等領導的《悔過書》。

    之所以我們認為是自首,理由有三:第一,從時間上分析,辯護人認為《悔過書》一定在前,因為調查筆錄在2823時深夜,并一直持續到了29日凌晨,這期間檢察機關一直在調查詢問李某,在作筆錄,李某不可能有時間來寫《悔過書》;第二,從內容來看,李某的《悔過書》明確對自己的犯罪事實作了坦白交待,從28日這份最早的《調查筆錄》也可以看出,李某在檢察機關沒有掌握李某有關犯罪事實前認真交待了自己的罪行;第三,從應遵從的“無罪推定”、“疑罪從無”等刑事司法原則來看,沒有證據表明紀委或檢察機關已在李某坦白前掌握了其犯罪事實或證據,結合上述《悔過書》、《調查筆錄》等證據,故應當認定有利被告人的事實。綜上前述相關法律、司法解釋,李某在被有關機關協查時,主動交代自己全部犯罪事實的行為符合了自首的構成要件,應當認定為自首,依法可以減輕處罰。

     

    四、李某具有其他酌定從輕情節。

    (一)李某受賄一案犯罪情節輕微,社會危害性較小。

    1、雖收受鄢XX20萬元人民幣,但李某在工作上并未有所偏私,仍然認真履行了職責、保障了辦公樓質量,其社會危害很輕。

    公訴機關在起訴書中稱:2004年初,華成公司以中國第十八冶金建設公司的名義參與X縣國土房管局新辦公樓工程投標,在李某等人的關照下中國第十八冶金建設公司順利中標。我們認為,中國第十八冶金建設公司能夠順利中標與李某關系不大,李某在其中并未偏私。

    首先,李某在該工程招投標工作中擔任技術標評委,與其一同參與技術標評分的專家還有六位,根據該工程的評標辦法,評標委員會成員獨立評審并計算的分,采用集體打分無效。評標委員會采用記名制,去掉一個最高分和一個最低分后算術平均值計入總分??梢钥闯?,李某并無任何獨斷的權利,在無法影響其他評標委員會評分和不知曉其他評標委員會評分的基礎上,李某對某一公司技術方案的評分對最終結果的影響程度非常有限。

    其次,從各參標企業技術方案最終得分來看,中國第十八冶金建設公司的技術評分也并非最高的,排在了重慶第七建筑工程有限責任公司之后。又從評委委員會成員對中國第十八冶金建設公司技術方案的各自評分來看,李某所評的分數在各專家中也非最高,且其評分與各專家的評分相差不大,李某并未故意抬高中國第十八冶金建設公司的技術方案評分。這些都說明中國第十八冶金建設公司的技術評分之所以偏高,并非李某有所偏私的結果,而是由于中國第十八冶金建設公司的技術方案本身過硬。

    第三.李某僅為技術方案評標委員會成員,最終參標企業中標與否,除需依據技術方案評分外,還需依據經濟標和資格標等其他評標分數,而李某的職權并不能影響其他評標部分的評選,如李某并不負責也不知曉標底,無法在經濟標中幫助中國第十八冶金建設公司中標。所以中國第十八冶金建設公司最終中標是由于自身的原因,而非公訴機關起訴中所稱是由于李某的關照。李某在工作中不存在偏私行為,對國家和社會造成的危害性小,犯罪情節輕微。

    2、舉賢不避“親”,李某X縣國土房管局引薦奧X公司安裝辦公大樓空調不存在“利用職務便利”關照崔X的問題。

    2010821120分至1230分,XX縣人民檢察院對李某的訊問筆錄中有如下表述:“……為確保質量,我去重慶聯系了三家安裝空調的公司……然后X縣國土局紀檢組長李XX及建房領導小組的其他人員和我一起去重慶考察了兩個點的空調系統,認為崔亮公司用的空調系統質量比較適用,價格也比較合適,X縣國土局建房領導小組研究決定由崔X的公司承包新辦公樓中央空調的安裝工程……事實上我在權限范圍內沒有關照到崔X……”該表述與李某的其他有關供述相一致,在奧X公司副總經理馬X對此事所作的情況說明中也能得以印證:“……當時我們公司以投標方案最優、最節能、價格最低而中標……”

    可以看出,李某之所以引薦奧X公司,是因為奧X公司的空調安裝質量好,而且李某為了質量進一步保證,也引薦另外兩空調安裝企業。最終確定由奧X公司來承接該項工程,是在奧X公司投標方案最優、最節能、價格最低的基礎上,經考察后由X縣國土局建房領導小組集體研究決定的,李某并無決策權,就如李某在供述中所稱的:事實上我在權限范圍內沒有關照到崔X。這些情節都決定了李某在新辦公樓中央空調安裝工程中,并無徇私的主觀故意和客觀事實,情節顯著輕微。

    3、李某對工程進度款撥付簽署意見上,在原則范圍內沒有為難施工方,這不能稱為法律上所稱的“利用職務之便”的關照。

    正如李某交待的一樣,在工程進度款撥付上,李某履行了職責,只是在撥付方面作為技術負責人沒有為難十八冶公司。沒有為難就是正常的結算,按規定處理。因為在現實中的建筑行業,業主方為難施工方,使施工方遲遲無法領取工程進度款的事十分常見,由于工程進度款不能及時到位給施工方造成極大困難。對此,處于相對弱勢的施工方認為不為難撥付了工程進度款、把按正常程序辦事視為了極大的關照,從心里予以感謝,表現在物質上就是金錢感謝。這是當前市場經濟下的一種畸形現象。對于李某來講,凡事據實審核,并無偏私,對國家財產未造成損害,社會危害性較低。

    (二)、李某系被動受賄,并沒有索賄,性質不算惡劣。

    李某主觀惡性看,之所以被動受賄,也主要是因為人情,因為老朋友關系收受了了感謝費;另外也由于社會風氣使然。這比起索賄來講,性質不算惡劣。

    (三)李某在歸案后自愿認罪,認罪態度很好。

    李某在接受檢察機關的訊問過程中,能夠始終如一的供述自己的犯罪事實,并在關押期間,多次表現出了強烈的悔意,真心認識到了自我的錯誤,并積極配合有關司法機關工作。這些都得到辦案機關的認可和肯定。在起訴意見書中亦對其認罪態度良好予以了認可。根據《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第九條規定:“人民法院對自愿認罪的被告人,酌情予以從輕處罰?!蓖ㄔ撼浞挚紤],依法從輕處罰。

    (四)李某積極主動的退還了全部贓款。

    根據李某要求,李某近親屬在本案的偵查期間積極協助、配合司法機關辦理退還贓款事宜,現已退還了25萬元。這一行為使李某受賄所導致的社會危害性降低,也更好的表現出了李某強烈的悔罪態度。對此情況,也請法院在量刑時予以充分考慮,從輕處罰。

    五、李某其他在量刑上應考慮的因素。

    1、李某曾對社會作出過較大貢獻,早日釋放有利于其更好回報社會。

    李某作為建筑結構的高級工程師,從事建筑設計工作20余年,在工作期間作出諸多杰出貢獻。如建立了唐山大地震地災資料庫,收集大量對地災工作具有指導意義的資料;二OO九年八月至二OO年四月期間,李某擔任四川映秀地震災后重建河堤修復建設施工項目技術總負責人,使該工程多次受到溫家寶總理的關注和贊揚;既是朝天門廣場設計的組織者也是具體設計參與者;環球金融項目(重慶新標志建筑)的技術總監等。特別突出的是李某在索道設計,瓦斯利用工程設計方面,多次榮獲部級、省級優秀設計一、二等獎,連續多年保持院先進設計工作者的稱號。由于在工作中積累的處理復雜問題經驗,其多次受市政府邀請,作為專家代表參加重慶若干重點工程建設、拆遷爆破專家聽證(評審)會議,為重慶市乃至全國重點工程建設作出了巨大貢獻。如果法庭能夠給予李某一個改過自新的機會,早日恢復自由,那么對于重慶發展,國家的建設都是有著積極作用的,李某對于事業的熱愛和追求必使其在余生能夠做出更多的成績以回報社會。望法院在量刑時能充分考慮,仔細斟酌,從輕處罰。

    2、李某患有嚴重疾病,判處監外執行沒有社會危害性,從寬嚴相濟原則、人性執法角度考慮從輕處罰。

    李某多年來一直患有嚴重的糖尿病、大血管病變、周圍神經病變、高血壓等多種疾病。在關押期間,由于藥物供應的限制和生活條件惡劣,致使李某的糖尿病癥狀日益嚴重,引發了周圍神經病變加劇,視網膜充血等多種并發癥,曾多次因為血糖過低而昏迷。李某曾在關押期間,因病情嚴重送有關醫院進行檢查,醫院診斷后認為李某病情嚴重,需住院治療。繼續關押已無法保證李某的身體健康,李某更是由于病痛的折磨,情緒一直不太穩定。

    李某因一時講人情收受金錢忘法紀而犯罪,應為自己的錯誤行為付出相應的法律代價。但法律在嚴懲犯罪的同時更應注重對罪犯的教育,應做到“寬嚴相濟”?,F在李某對自己的犯罪行為深悔不已,并以實際行為表達了悔過的意愿,希望法院根據人性執法,寬嚴相濟的原則,給他一個入院治病的機會,以便恢復健康,將來回饋社會。

    六、量刑建議

    1、對本案基準刑的建議:根據最高人民法院《關于規范量刑程序若干問題的意見(試行)》、《人民法院量刑指導意見(試行)》和重慶市高級人民法院《人民法院量刑指導意見(試行)》實施細則的規定,辯護人認為,如李某只構成非國家工作人員受賄罪,則根據《中華人民共和國刑法》第163條的規定,受賄20萬元,屬于數額巨大,法定刑在五年以上十五年以下有期徒刑,綜合李某犯罪數額、次數、犯罪后果等考慮,基準刑建議在5-6年。

    2、宣告刑的建議:

    1在量刑情節方面,對于李某的自首,綜合考慮投案的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程序及悔罪表現等,可以減少基準刑的40%以下;

    2針對李某在偵查階段就已全部退贓的情節,綜合考慮犯罪性質、,退贓對損害結果所能彌補的程度,退贓的數額及主動程度,可以減少基準刑的30%以下,

    3以上兩條量刑情節采用同向相加方法,則可以減少基準刑的70%以下,為1.5-1.8年。上述量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下,具有減輕處罰情節,罪責刑也相適應,故可以直接確定上述1.5-1.8年為宣告刑,可以判處緩刑。

    4)特殊情形:再考慮到李某身患嚴重疾病,不宜收監執行,故請求貴院裁定李某監外執行,或判處緩刑。

    如果合議庭堅持認為李某構成了受賄罪,我們認為綜合李某犯罪數額、次數、犯罪后果等考慮,基準刑建議在10年。根據上述減輕、從輕情節,可以減少基準刑的70%以下,宣告刑建議為3年,可以判處緩刑。

    以上辯護意見敬請合議庭參考并采納。

    此致

    重慶市XXX人民法院

     

     

    辯護人:重慶合縱律師事務所

    師:

    00年十一月二十二日

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